Olá, OABeiro! A 1ª fase do 36º Exame de Ordem foi aplicada no último domingo, 23/10, e os nossos professores encontraram 04 questões que podem ser objeto de recurso.
Atenção que o prazo recursal da 1ª fase inicia hoje, 24/10, e vai até a próxima quinta-feira, 27/10.
Como de costume, pensando em ajudar nossos alunos, após reexame das questões, a equipe CERS preparou para vocês esse material que inclui as questões que nossos professores entenderam que são passíveis de recurso e a fundamentação para o erro de cada uma. Além disso, colocamos um passo-a-passo ilustrado de como enviar seu recurso para a banca.
Também é possível acessar o material impresso através deste link.
E se você está entre esses candidatos que ficou próximo dos 40 pontos, não perde essa oportunidade de conhecer o Seguro CERS! Com ele, o candidato que não alcançou os 40 pontos necessários para a aprovação – mas ficou bem próximo –, pode adquirir um curso de 2ª fase e, caso venha a não ser aprovado, pode solicitar a conversão desse curso em crédito para comprar outro curso.
Confira o regulamento.
Os comentários dos nossos professores sobre as questões passíveis de recurso
Passo-a Passo para a interposição de recursos
O recurso deve ser interposto no site da FGV, no sistema de interposição de recursos, aberto a partir do resultado preliminar da banca.
Sobre o recurso é importante salientar que:
- O recurso deve ter razões específicas do aluno. Portanto, o presente material deve ser tomado apenas como BASE, sem que seu conteúdo seja copiado e colado na íntegra.
- O limite deste deve ser de até 5 mil caracteres;
- Deve ser objetivo, claro e conciso;
- O OABeiro não deve se identificar no recurso e não deve colocar opinião pessoal;
- A banca ao identificar o recurso pode indeferi-lo de forma sumária e liminar;
- Para cada questão é um novo recurso, um novo cadastro e um novo número de protocolo.
Vamos lá!
- No prazo para os recursos, entre no site da OAB/FGV
- Selecione as razões relativas ao certame que você realizou e, em seguida, selecione a seccional
- Entre na opção “Interposição de Recursos- Resultado Preliminar- Prova Objetiva” (1ª fase)
- Preencha os campos com os seus dados e apertem em “continuar”
- Abrirá o primeiro aviso de instruções, leiam com atenção e após isso fechem a janela
- Irão aparecer duas opções: “incluir novo recurso contra o gabarito” ou “incluir novo recurso contra erro material”. Escolha a opção que se enquadra ao caso
- Ao escolher recursar contra o gabarito, vocês estarão alegando que a questão está incorreta ou que tem mais de uma assertiva correta, por exemplo.
- Ao recursar contra um erro material, você estará tratando de uma questão que teve erro de digitação ou elaboração.
- Um segundo aviso de instruções surgirá, leia-o com atenção e após isso feche a janela
- Selecione a questão que você interporá o recurso e após isso clique em “incluir novo recurso”
- Escreva o seu recurso no “Conteúdo do Recurso” ou copie e cole caso esse já esteja pronto em outra plataforma
- Clique em “Salvar este recurso”
- Após seguir esses passos, o seu recurso foi interposto, e você será redirecionado para esta tela, sendo possível editar e visualizar o recurso no prazo de interposição
Questões Passíveis de Recurso
Caro aluno, lembramos que as razões recursais dispostas a seguir não devem ser enviadas de forma literal à banca. É importante que cada aluno insira comentários autorais e específicos.
– Correspondência das Questões
Caro aluno, as razões recursais a seguir foram elaboradas com base na Prova Tipo 2 – Verde. Dessa forma, é preciso que você ajuste a indicação de tipo e número de questão. Além disso, ressaltamos a importância de que sejam feitos comentários autorais do aluno.
– Questão 38 (Direito Civil)
Afirma o Código Civil que aquele que age em estado de necessidade pratica ato lícito, mas se neste exercício lesionar interesse de terceiro que não fora culpado pelo estado de necessidade, o terceiro lesado há de ser indenizado (arts. 188 e 929, CC).
Verificando a questão, percebe-se que em nenhum momento informa o enunciado que os pais foram culpados pela conduta do filho que gerou o estado de necessidade. Logo, consoante o art. 929 do CC, terá João, que agiu em estado de necessidade, o dever de indenizar o dano ocasionado no veículo abalroado dos pais do menor.
No particular, ainda que se entenda que os pais do menor responderiam objetivamente pelos atos dos filhos sob sua autoridade e companhia, na forma dos art. 932 e 933 do CC, há de se recordar que se demandaria a prova de culpa do menor, fato que, novamente, não está indicado na questão.
Por tudo isto, a questão merece ser anulada ou ter o seu gabarito alterado para letra “c”.
Professor Luciano Figueiredo.
– Questão 50 (Direito Empresarial)
A questão versa sobre o tema “estabelecimento empresarial”, mas especificamente, “arrendamento mercantil” (arts. 1142, CC e seguintes).
Sustentamos a anulação da questão por não haver guarida legal para a mesma, a saber, nas alternativas:
A) A sub-rogação do arrendatário nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, exceto aqueles de caráter pessoal.
Observamos o que diz o art. 1148: “Salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante”. Não entendemos ser esse dispositivo aplicável à questão, pois em caso de arrendamento mercantil não se dá a transferência do estabelecimento, tal se dá no caso de trespasse (venda do estabelecimento empresarial).
B) A obrigação de averbação do contrato de arrendamento no Registro de Imóveis e sua publicação em jornal de grande circulação.
A alternativa contraria o disposto no art. 1144: “O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial”.
C) A proibição de o arrendatário do estabelecimento fazer concorrência ao arrendador durante o prazo do contrato, salvo disposição contratual diversa.
De fato, há previsão semelhante no parágrafo único do art. 1147, mas a proibição é do arrendador fazer concorrência ao arrendatário. Essa foi a opção correta apontada pela banca. Talvez a própria banca não tenha feito essa troca de palavras propositadamente, pois seria uma questão que não serviria para medir conhecimento do candidato. No entanto, isso é irrelevante para fins de recurso e anulação da questão.
D) A obrigação de o arrendatário do estabelecimento responder pelo pagamento dos débitos anteriores ao arrendamento, desde que regularmente contabilizados, pelo prazo de um ano.
Assim como na letra “a”, temos essa previsão no CC, mas relativa à trespasse, não à arrendamento (art. 1146, CC).
Pelos motivos expostos, a questão não possui amparo legal e, por isso, não há resposta, merecendo ser anulada com distribuição de pontuação a todos os candidatos.
– Questão 59 (Direito Penal)
Foi considerada correta a seguinte alternativa: “é assegurada a progressão de regime aos
crimes hediondos, mas a fração de progressão varia para cada indivíduo, ainda que ambos
condenados pelo mesmo fato”. O fundamento estaria no art. 112, incisos VI, ‘a’ (50% de
cumprimento da pena, na hipótese de apenado condenado por crime hediondo, com morte, se
for primário) e VIII (70% de cumprimento da pena, na hipótese de apenado condenado por
crime hediondo, com morte, se reincidente), da Lei de Execução Penal (LEP – Lei nº 7.210/84),
com redação dada pelo Pacote Anticrime (Lei nº 13.964/19).
Ocorre que a alternativa considerada correta ignora a interpretação dada aos dispositivos pela
jurisprudência dos Tribunais Superiores.
No Informativo 699, por exemplo, o STJ editou o Tema 1084: “Execução penal. Progressão de
regime. Alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime). Diferenciação
entre reincidência genérica e específica. Ausência de previsão dos lapsos relativos aos
reincidentes genéricos. Lacuna legal. Integração da norma. Aplicação dos patamares previstos
para os apenados primários. Retroatividade da lei penal mais benéfica.”
Ou seja, de acordo com posição pacífica do Superior Tribunal de Justiça, a reincidência de que
tratam os incisos VII e VIII do artigo 112 da LEP é a específica, ou seja, aquela em que a nova
condenação se dá por crime da mesma natureza (hedionda ou equiparada).
Analisando a questão proposta, verifica-se que o enunciado omitiu esta relevante informação
– se a reincidência de Fábio é, ou não, específica –, não podendo o candidato presumi-la na
prova.
De acordo com o STJ, “Em se tratando de reincidente genérico em crime hediondo, com
resultado morte, ambas as Turmas integrantes da Terceira Seção deste STJ têm aplicado o
Tema n. 1.084, para entender que incide a alínea ‘a’ do inciso VI do artigo 112, da LEP, que
prevê o percentual de 50% (cinquenta por cento), para progressão de regime.” (AgRg no HC
727501, j. 23/08/2022).
Portanto, no caso da questão proposta, André, por ser primário, presentes os demais
requisitos legais, irá progredir de regime após o cumprimento de 50% da pena (art. 112, VI, ‘a’,
LEP); já Fábio, se for reincidente genérico, irá progredir com os mesmos 50% de cumprimento
da pena, o que, por si só, já torna equivocado o gabarito divulgado (“… a fração de progressão
varia para cada indivíduo…”).
Argumentando ainda mais, tome-se o exemplo do livramento condicional. O condenado por
crime hediondo, reincidente, tem direito ao benefício? Sim, “se o apenado não for reincidente
específico em crimes dessa natureza” (art. 83, V, CP).
A própria Banca examinadora confirmou esta reflexão em outras provas. Vejamos:
(FGV – 2015 – TJ-PI – Analista Judiciário – Oficial de Justiça e Avaliador) No crime de associação
para o tráfico (artigo 35 da Lei nº 11.343/2006), para fazer jus ao livramento condicional o
condenado deve cumprir: (…) 2/3 da pena, caso não seja reincidente.
Nesse caso, a FGV utilizou a expressão reincidente como “reincidente não específico”, o que é
feito por todas as bancas, pela jurisprudência e pelo legislador.
Outro exemplo: (FGV – 2019 – MPE-RJ – Analista do Ministério Público) I. Pedro, reincidente
específico em crimes hediondos, foi condenado definitivamente pela nova prática de crime de
estupro de vulnerável. (…) José terá direito ao benefício após cumprir mais de 2/3 da pena
aplicada, e Carlos, após o cumprimento de mais de metade da sanção, enquanto Pedro não
fará jus ao benefício.
Nesse segundo exemplo, a banca quis como resposta a vedação do livramento condicional em
relação a Pedro. Para tanto, destacou que se trata de reincidente específico.
Como se observa, saber se a reincidência é genérica ou específica não é algo que se possa
presumir. Assim, diante da omissão verificada, a questão deve ser anulada.
– Questão 61 (Direito Penal)
Foi considerada correta a seguinte alternativa: “Alfredo e Túlio responderão por roubo
circunstanciado pelo concurso de pessoas e emprego de arma de fogo; Túlio também
responderá por estupro, em concurso material.”
Ocorre que, analisando o enunciado, verifica-se que em nenhum momento há menção à
violência e/ou grave ameaça na prática da conjunção carnal entre Túlio e Fernanda. Veja-se:
“Túlio ingressa nos fundos do estabelecimento com Fernanda, em busca de joias mais valiosas,
momento em que decide levá-la ao banheiro e, então, mantém com Fernanda conjunção
carnal”. Trata-se de estupro? Não se sabe, pois, como dito, não estão presentes todos os
elementos do tipo penal. A propósito:
Art. 213 do CP: “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção
carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”.
Provas objetivas não podem dar margem a dúvidas. E como não há certeza na prática do
estupro, por ausência de elementar típica imprescindível, a questão deve ser anulada, pois não
existe alternativa correta, já que todas fazem menção ao delito do art. 213 do CP.
Prepare-se para a 2ª fase com os CERS!
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