Atenção, OABeiros! No último domingo, 26 de fevereiro, foi realizada a 1ª fase do Exame de Ordem e, logo em seguida, houve a divulgação do gabarito preliminar. Ocorre que, desde antes da divulgação do referido gabarito, nossos professores encontraram e sinalizaram questões passíveis de recurso.
Essas são questões nas quais a banca pode ter cometido algum equívoco, portanto, prejudicando os candidatos.
Dessa forma, e visando corrigir injustiças que prejudicam a aprovação de examinandos, nossos professores elaboraram as razões recursais para cada uma das sete questões que eles identificaram como controversas.
Vamos Juntos!
Caso prefira, você pode baixar o material em PDF diretamente por aqui.
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Quer saber mais? Então confere o regulamento da promoção!
Passo-a Passo para a interposição de recursos
O recurso deve ser interposto no site da FGV, no sistema de interposição de recursos, aberto a partir do resultado preliminar da banca.
Sobre o recurso é importante salientar que:
- A questão anulada não prejudica o aluno que a acertou, apenas aumenta a pontuação dos que erraram;
- O recurso deve ter razões específicas do aluno. Portanto, o presente material deve ser tomado apenas como BASE, sem que seu conteúdo seja copiado e colado na íntegra.
- O limite deste deve ser de até 5 mil caracteres;
- Deve ser objetivo, claro e conciso;
- O OABeiro não deve se identificar no recurso e não deve colocar opinião pessoal;
- A banca ao identificar o recurso pode indeferi-lo de forma sumária e liminar;
- Para cada questão é um novo recurso, um novo cadastro e um novo número de protocolo.
Vamos lá!
- No prazo para os recursos, entre no site da OAB/FGV
- Selecione as razões relativas ao certame que você realizou e, em seguida, selecione a seccional
- Entre na opção “Interposição de Recursos- Resultado Preliminar- Prova Objetiva” (1ª fase)
- Preencha os campos com os seus dados e apertem em “continuar”
- Abrirá o primeiro aviso de instruções, leiam com atenção e após isso fechem a janela
- Irão aparecer duas opções: “incluir novo recurso contra o gabarito” ou “incluir novo recurso contra erro material”. Escolha a opção que se enquadra ao caso
- Ao escolher recursar contra o gabarito, vocês estarão alegando que a questão está incorreta ou que tem mais de uma assertiva correta, por exemplo.
- Ao recursar contra um erro material, você estará tratando de uma questão que teve erro de digitação ou elaboração.
- Um segundo aviso de instruções surgirá, leia-o com atenção e após isso feche a janela
- Selecione a questão que você interporá o recurso e após isso clique em “incluir novo recurso”
- Escreva o seu recurso no “Conteúdo do Recurso” ou copie e cole caso esse já esteja pronto em outra plataforma
- Clique em “Salvar este recurso”
- Após seguir esses passos, o seu recurso foi interposto, e você será redirecionado para esta tela, sendo possível editar e visualizar o recurso no prazo de interposição
Questões Passíveis de Recurso
Caro aluno, lembramos que as razões recursais dispostas a seguir não devem ser enviadas de forma literal à banca. É importante que cada aluno insira comentários autorais e específicos.
– Correspondência das Questões
Caro aluno, as razões recursais a seguir foram elaboradas com base na Prova Tipo 1 – Branca. Dessa forma, é preciso que você ajuste a indicação de tipo e número de questão. Além disso, ressaltamos a importância de que sejam feitos comentários autorais do aluno.
– Questão 02 (Ética)
O Estatuto da Advocacia e OAB determina, como regra, que o Advogado postula, em juízo ou fora dele, fazendo prova do mandato (Art. 5º, Lei nº 8.906/94).
Nesse mesmo Estatuto, também é possível identificarmos o instituto da renúncia, assim compreendida como a decisão do Advogado não mais representar seu cliente (Art. 5º, §3º, Lei nº 8.906/94).
Pois bem. No enunciado da questão existe expressa informação de que a Advogada Tereza resolveu renunciar ao mandato e que cliente Carina já teria ajustado com a Advogada Fernanda sua representação, “mas ainda não assina nova procuração” (informação extraída da própria questão).
Com base nessas informações apresentadas pelo próprio enunciado, não restam dúvidas de que o gabarito apresentado na Letra C estaria correto.
Isto porque, não existia ainda procuração em favor da nova Advogada Fernanda.
Porém, dentro da assertiva apontada na letra D da mesma questão, a banca apresentou nova informação relacionada com a existência de urgência e a possibilidade da nova Advogada Fernanda atuar no feito.
De fato, essa possibilidade encontra respaldo no Estatuto (Art. 5º, §1º, Lei nº 8.906/94).
Contudo, tal situação fora apresentada apenas posteriormente, já dentro da assertiva e, consequentemente não invalida a alternativa anterior.
Desse modo, a questão acaba por apresentar duas alternativas corretas:
C) Fernanda não poderá cumprir o prazo, já que somente poderá postular em juízo fazendo a prova do mandato.
D) Fernanda poderá cumprir o prazo, já que, afirmando urgência, poderá atuar sem procuração, obrigando-se a apresentá-la no prazo de quinze dias, prorrogável por igual período.
Pugna, portanto, pela anulação da mencionada questão.
– Questão 07 (Ética)
Conforme estabelece o §6º-I do Art. 7º do Estatuto da Advocacia e OAB, incluindo pela recente Lei nº 14.356/22, existe vedação na realização de colaboração premiada, por parte do Advogado, apenas contra seu cliente ou ex-cliente, sob pena de exclusão dos quadros da OAB e prática de crime de violação de segredo profissional.
Diante dos elementos apresentados no enunciado da questão é possível perceber que apenas Antônio se enquadraria na condição de ex-cliente do Advogado Pedro.
O terceiro apresentado, notadamente Matheus, não se enquadra como cliente ou ex-cliente de Advogado, mas sim como Juiz envolvido na investigação criminal.
Desse modo, a questão apresenta duas alternativas corretas:
C) Se Pedro efetuar colaboração premiada contra Antônio, tal ato impostará em processo disciplinar, que poderá culminar com a aplicação da sanção de exclusão.
D) Se Pedro efetuar colaboração premiada contra Matheus, não estará sujeito às penas relativas ao crime de violação de segredo profissional.
Pugna-se, portanto, pela anulação da mencionada questão.
– Questão 20 (Direito Internacional)
A questão cobra a competência para uma lide entre uma unidade federativa e uma representação consular. O texto constitucional, em seu art. 102, I, “e” afirma que “e) o litígio entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Território;”. Entretanto, repartição consular pode ser do tipo honorífica e estatal. Para tanto, a questão deve abordar tal situação para a definição de competência. Além disso, no Decreto nº 61.078/67, em seu artigo 43, ponto 2, alínea “b”, exclui da imunidade responsabilidade civil decorrente de sinistro de trânsito. Ou seja, é passível de julgamento perante o Poder Judiciário. Contudo, fora da incidência do que a Constituição Federal indica. Entretanto, diferente raciocínio se daria caso fosse indicado na questão um sinistro de trânsito decorrente de representante de embaixadas, seja ela a geral ou as demais representações.
Ante o exposto, tal questão merece ter sua resposta alterada para a alternativa D – Justiça Estadual, ou mesmo anulada.
– Questão 43 (Estatuto da Criança e do Adolescente)
A questão envolve um caso de direito menorista referente a aplicação de medidas socioeducativas, sendo que o enunciado se apresenta com redação que leva o candidato ao erro, não deixando claro se a obrigação de reparar o dano aplicada pela autoridade competente consiste em medida socioeducativa ou simplesmente obrigação de natureza cível de cunho indenizatório.
Em se tratando de medida socioeducativa existe controvérsia jurisprudencial se existe possibilidade dos pais do menor infrator arcarem com a referida indenização, sendo prevalente o entendimento em sentido negativo, entendendo tratar-se de obrigação personalíssima. Assim, a alternativa pode ser considerada correta ou incorreta conforme entendimento adotado, o que gera insegurança na resposta de questão. Saliente-se que não foi perguntado acerca do entendimento prevalente, admitindo-se as duas possibilidades.
Assim, a redação acarreta erro na interpretação do candidato e gera confusão desnecessária, completamente fora do contexto jurídico que deve prevalecer no Exame de Ordem, não sendo o candidato obrigado a compreender o que o examinador quis dizer.
Por oportuno a assertiva D, verifica-se que a autoridade poderá determinar que Wilson (menor de idade) compense o prejuízo causado à Manoel, desde que não seja de trabalhos forçados.
Sabe-se que na obrigação de reparar o dano como medida socioeducativa o juiz poderá determinar que o adolescente compense o prejuízo experimentado pela vítima, não cabendo, entretanto, a possibilidade de imposição de trabalhos forçados, por atentar contra a própria constituição federal, estando, assim, também correta a alternativa em comento.
Desta feita, requer a anulação da questão acima elencada por apresentar vícios redacionais que induzem o candidato a erro.
– Questão 50 (Direito Empresarial)
A questão versa sobre o tema “nome” aplicado às sociedades simples (pela classificação das mesmas), mas que optou pela responsabilidade do tipo limitada. Isso é possível pela previsão do Art. 983, CC. “A sociedade empresária deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos arts. 1.039 a 1.092; a sociedade simples pode constituir-se de conformidade com um desses tipos, e, não o fazendo, subordina-se às normas que lhe são próprias”.
Analisemos o gabarito apresentado pela banca, qual seja, a alternativa C.
C) Embora a futura sociedade não tenha nome empresarial, por não exercer empresa, a formação de sua designação obedecerá às regras para a formação do nome empresarial do tipo limitada.
De logo, importante apontar o art. 1.155, Parágrafo único, CC:
Art. 1155, Parágrafo único, CC. “Equipara-se ao nome empresarial, para os efeitos da proteção da lei, a denominação das sociedades simples, associações e fundações”. Embora tecnicamente não seja uma sociedade empresária, existe a equiparação com nome empresarial pelo dispositivo em comento. Certamente ela não tem a natureza empresária, mas deve sim observar as suas próprias regras e as da limitada para formação do nome empresarial. Alternativa incorreta.
Seu nome é equiparado ao nome empresarial, conforme o parágrafo único citado acima. Dessa maneira, consideramos sim que a sociedade simples tem nome equiparado ao empresarial, do contrário, nem há outra espécie de nome aplicável, pois, em nosso ordenamento, só existem o nome civil e o nome empresarial. Ademais, no caso das sociedades limitadas, elas podem adotar firma ou denominação, Art. 1.158. “Pode a sociedade limitada adotar firma ou denominação, integradas pela palavra final “limitada” ou a sua abreviatura”, nas sociedades simples, só pode haver o uso de denominação (vide dispositivo citado em linhas anteriores). Dessa forma, jamais poderíamos ter como correto o gabarito apresentado pela banca, do contrário, parece-nos que a banca indica que não devem ser levados em consideração os requisitos de formação do nome da própria sociedade simples, o que é um erro. Não é porque há a opção pela responsabilidade limitada que deve ser desprezado o fato de que ela é uma sociedade simples.
Dessa forma, e por não haver outra alternativa correta, pugnamos pela anulação da questão e distribuição de pontos entre todos os candidatos por ser a maneira mais justa de correção!
– Questão 69 (Direito Processual Penal)
A Banca Examinadora considerou correta a assertiva B:
“Se a insanidade mental ocorreu no curso da execução penal, e houver a conversão em medida de segurança, o posterior restabelecimento importa na cessação da periculosidade, e consequente extinção da punibilidade.“
Ocorre que a aludida alternativa não está certa, além de contrariar frontalmente a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
Isso porque, no caso de doença mental superveniente (hipótese ventilada na letra B), o cumprimento da pena é suspenso, sendo aplicada medida de segurança ao agente. No entanto, se houver posterior restabelecimento da sanidade mental, com cessação da periculosidade do agente, NÃO HÁ AUTOMÁTICA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, como está na alternativa considerada correta, mas sim a RETOMADA DO CUMPRIMENTO DA PENA, já que o autor era imputável ao tempo do fato.
Nesse sentido a decisão proferida pelo STJ nos autos do AgRg no HC 519.917 – SP, julgado em 09/11/2021, cuja ementa é a seguinte:
“1. A medida de segurança é tratamento a que deve ser submetido o autor de crime com o fim de curá-lo ou, no caso de tratar-se de portador de doença mental incurável, de torná-lo apto a conviver em sociedade.
2. O restabelecimento da sanidade mental não pode gerar como consequência a extinção de sua punibilidade, mas tão somente a retomada do cumprimento da pena já que imputável a época do crime.
3. No caso, após iniciada a execução constatou-se a enfermidade do agravado, impossibilitando o cumprimento de pena alternativa e houve a imposição de tratamento ambulatorial que suspendeu o cumprimento da pena enquanto persistiu a enfermidade. Atestada a desnecessidade de sua continuidade, foi retomado o cumprimento da pena.
4. Agravo regimental desprovido.” – grifado.
Diante do exposto, por não haver resposta correta, a questão deve ser anulada.
https://youtu.be/wOWb3BPZ2ZY
– Questão 72 (Direito do Trabalho)
Ocorre que a temática tratada na questão encontra divergência, de modo que não poderia ser abordada em uma prova objetiva, senão vejamos:
A lei concede ao empregado celetista o direito de postular junto ao seu empregador a suspensão do seu contrato de trabalho, logo, sem a percepção de remuneração nesse período, para dedicar-se à campanha eleitoral, conforme inteligência extraída da norma do parágrafo único do artigo 25 da Lei nº 7.664/88.
Art. 25. Ao Servidor público, estatutário ou não, dos órgãos ou entidades da Administração Direta ou Indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos Territórios, das fundações instituídas pelo Poder Público, e ao empregado de empresas concessionárias de serviços públicos fica assegurado o direito à percepção de sua remuneração, como se em exercício de suas ocupações habituais estivesse, durante o lapso de tempo que mediar entre o registro de sua candidatura perante à Justiça Eleitoral e o dia seguinte ao da eleição, mediante simples comunicado de afastamento para promoção de sua campanha eleitoral.
Parágrafo único. O direito de afastamento previsto no caput deste artigo se aplica aos empregados de outras empresas privadas, ficando estas desobrigadas do pagamento da remuneração relativa ao período.
O afastamento de empregados que se candidatam a cargos eletivos é disciplinado pela Lei Complementar nº 64/1990, porém de forma bem obscura, sendo este um ponto polêmico sobre o assunto, pois a norma citada não é clara sobre esta questão.
Assim, há controvérsia sobre o afastamento das atividades de empregados da iniciativa privada, ainda que sem remuneração, para se dedicar à campanha eleitoral. Pela ausência de dispositivo expresso sobre o assunto, neste sentido, há duas correntes de entendimento sobre o tema.
A 1ª corrente defende que o empregado candidato a cargo eletivo poderá solicitar ao seu empregador a concessão de uma licença não remunerada, para dedicar-se à sua campanha e atividades eleitorais, devendo formalizar este pedido por escrito, cabendo ao empregador concedê-la ou não, salvo se houver norma coletiva prevendo este direito ao trabalhador.
Segundo esta corrente, o empregado poderá se afastar de suas atribuições, no entanto, a empresa não está obrigada a pagar sua remuneração do período.
Caso o empregador concorde com o pedido do trabalhador, recomenda-se que a situação seja formalizada por meio de um documento assinado pelas partes, definindo principalmente a duração da licença, mantendo este documento no prontuário do empregado para eventual apresentação à fiscalização, quando for o caso, acordando com o mesmo as condições em que se dará este afastamento, com a suspensão ou manutenção de alguns benefícios, se for o caso, entre outras hipóteses, documentando, inclusive, tais condições. Recomenda-se, também, a anotação da concessão desta licença na ficha ou folha do livro de registro de empregados da empresa.
Uma vez concedida, a licença não remunerada suspende o contrato de trabalho do empregado, para todos os fins legais, não sendo considerado o período para efeito de férias, 13º salário, etc., não gerando também nenhum encargo social para as partes, como contribuição previdenciária, FGTS ou IRRF, não podendo, ainda, o empregador alterar ou rescindir referido contrato, em conformidade com o art. 472, da CLT.
Caso o empregador não aceite este afastamento, o trabalhador deverá pedir demissão ou poderá ser dispensado sem justa causa.
Outra opção é o empregador aceitar que o empregado trabalhe meio período (parcialmente), se for o caso, a pedido deste, para que tenha tempo para se dedicar às suas atividades eleitorais, podendo esta hipótese vir a ser acordada pelas partes, alterando referido contrato de trabalho, nestes moldes, reduzindo jornada e salário, realizando esta com o aval da respectiva entidade sindical, para não haver qualquer discussão sobre o assunto.
Já uma 2ª corrente entende que a candidatura do empregado a cargo eletivo determina, obrigatoriamente, a suspensão do seu contrato de trabalho. Nesta situação, o afastamento do trabalhador não depende da vontade do empregador.
Segundo esta corrente, considerando a sua finalidade e importância para a Administração Pública, visando resguardar o interesse social, o processo democrático deve ser pautado pela ética, legalidade e moralidade. Assim, o afastamento das atividades do empregado surge como forma de assegurar a regularidade do pleito. Sobre tal circunstância, o afastamento do trabalhador se figura como obrigatória, mesmo para o empregado da iniciativa privada, nos mesmos moldes dos cargos públicos, conforme parágrafo único, do art. 25, da Lei nº 7.664/1988, norma esta ainda em vigor, e que não foi expressamente revogada pela citada LC nº 64/1990. Cumpre ressaltar que, mesmo nesta segunda corrente, a empresa não é obrigada a remunerar o empregado durante o afastamento.
Desta forma, em decorrência da inexistência de dispositivo específico na legislação trabalhista a ser adotado no caso de empregado que se candidata a caso eletivo, o empregador deverá optar por seguir uma das correntes acima citadas, a seu critério.
Há controvérsia sobre se o empregado da iniciativa privada tem ou não o direito de se afastar de suas atribuições laborais, ainda que sem recebimento de remuneração, durante o período entre o registro de sua candidatura e o dia seguinte ao da eleição. Isto porque, pairam dúvidas sobre se foi ou não revogado tacitamente o parágrafo único do artigo 25, da Lei nº 7.664/88 que prevê tal possibilidade.
Como o parágrafo único remete ao caput do referido artigo, que tratava do afastamento do servidor público no período eleitoral e foi tacitamente revogado pelo previsto na Lei Complementar nº 64/90, há dúvida sobre se esse parágrafo único também foi igualmente revogado tacitamente. Se for admitido que o parágrafo único continua em vigor, o empregado pode requerer o seu afastamento sem remuneração (licença não remunerada) e o empregador não pode opor resistência. Em não sendo assim, caberá ao empregador deliberar pela conveniência ou não de concordar com o afastamento do empregado para tal fim, salvo se houver norma coletiva prevendo esse direito ao trabalhador. Se o empregador concordar com o afastamento do empregado de suas atribuições, poderá combinar as condições em que se dará esse afastamento: com ou sem salário (não há obrigação de pagar salário), suspensão ou manutenção de alguns benefícios etc. Durante o período de suspensão contratual, o empregado não poderá ser demitido. Outra opção para o empregador é permitir que o empregado trabalhe meio período para que este tenha tempo para se dedicar as suas atividades eleitorais. Sobre essa questão, valemo-nos das lições de Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante e Francisco Ferreira Jorge Neto (in O Direito Eleitoral e o Direito do Trabalho: As Ingerências do Direito Eleitoral no Contrato de Trabalho: Aspectos Doutrinários e Jurisprudenciais. São Paulo: LTr. 2004, p. 112/113): “O empregado pertencente à iniciativa privada poderá se afastar de suas atribuições; no entanto, as empresas não estão obrigadas a pagar a remuneração do período. Tal possibilidade já era prevista no parágrafo único, artigo 25, Lei 7.664/88. O artigo 25, caput, Lei 7.664/88, tratava do afastamento do servidor público no período eleitoral e foi revogado tacitamente pelo previsto na Lei complementar 64/90. O parágrafo único do artigo 25, da Lei 7.664/88, disciplinava o afastamento do empregado da iniciativa privada dispondo expressamente: “parágrafo único – O direito de afastamento previsto no `caput` deste artigo se aplica aos empregados de outras empresas privadas, ficando estas desobrigadas do pagamento da remuneração relativa ao período” Atualmente, pairam dúvidas sobre a revogação tácita também do parágrafo único do artigo 25, Lei 7.664/88, pela LC 64/90. A implicação jurídica dessa questão é relevante, pois se se admitir que o parágrafo único do artigo 25 continua em vigor, o pedido de afastamento sem remuneração é uma faculdade unilateral do empregado (direito potestativo do empregado), não podendo sofrer resistência por parte do empregador. Em não sendo assim, observa João Augusto da Palma: `os candidatos que se candidatam estrategicamente se preparam, reservando o período de férias para o afastamento do trabalho, não sofrendo prejuízo com perda da remuneração. Ocorrendo necessidade do afastamento do empregado para tal fim, caberá à empresa empregadora deliberar pela conveniência e oportunidade de autorizar a ausência. A empregadora concordará ou não com o desligamento provisório. É conveniente consultar a norma coletiva da categoria, convenção ou acordo coletivo, que vez por outra contém dispositivo a respeito. Havendo disposição patronal em não se opor ao pedido de afastamento do empregado, ambos devem combinar as condições que deverão ser respeitadas no aludido período: com ou sem salário (são as licenças remuneradas ou não, por mera liberalidade do empregador), contando ou não com tempo de serviço etc., definindo, portanto, se se tratará de suspensão ou interrupção contratual, procurando abranger as mais diversas peculiaridades daquela prestação de serviços, evitando conflitos futuros, lavrando-se algum escrito nas folhas de anotações da Carteira de Trabalho, ou em documento particular (troca de correspondência entre as partes, declaração etc). No caso de eventual dificuldade por parte da empresa em definir com o empregado-candidato, recomenda-se participar o sindicato da categoria profissional, que poderá subscrever o documento do acordo, como interveniente anuente”. Uma vez cessado o motivo do afastamento do empregado e retornando ele ao trabalho, não haverá direito à estabilidade no emprego pelo simples fato de haver se candidato a cargo político eletivo. O empregador poderá dispensar o empregado se este não estiver amparado por qualquer outra estabilidade no emprego.
Neste sentido, estamos defendendo a anulação da questão supracitada.