Dica de 1° fase OAB: art. 240 do ECA e o concurso formal de crimes

Olá, futuros (as) advogados (as)!

 

A teoria do delito muitas vezes é utilizada como fundamento para diversos julgados. Em vista disso, é válido manter-se em dia com a jurisprudência dos tribunais superiores, por constituírem-se, em regra, de vasto acervo doutrinário e legal. 

Nesse diapasão, preparamos material exclusivo acerca de delito previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente, que foi alvo de análise pelo Superior Tribunal de Justiça. Confira!

Artigo 240 do ECA

Inicialmente, cumpre colacionar o dispositivo em estudo. Trata-se do artigo 240 da Lei nº 8.069/1990, que cuida do delito de produção e registro audiovisual de conteúdo pornográfico envolvendo criança ou adolescente. 

Art. 240, ECA.  Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente: (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

1º Incorre nas mesmas penas quem agencia, facilita, recruta, coage, ou de qualquer modo intermedeia a participação de criança ou adolescente nas cenas referidas no caput deste artigo, ou ainda quem com esses contracena. (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

2º Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o agente comete o crime: (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

I – no exercício de cargo ou função pública ou a pretexto de exercê-la; (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

II – prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade; ou (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

III – prevalecendo-se de relações de parentesco consangüíneo ou afim até o terceiro grau, ou por adoção, de tutor, curador, preceptor, empregador da vítima ou de quem, a qualquer outro título, tenha autoridade sobre ela, ou com seu consentimento. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

A referida produção ou registro configura violência sexual, nos termos do artigo 4º, III, da Lei nº 13.431/17. Trata-se de crime comum, pois não há quaisquer exigências de qualidades excepcionais do sujeito ativo. Inobstante, o sujeito passivo requer qualidade específica, qual seja, a condição de criança ou adolescente, classificando-se como crime de subjetividade passiva própria.

O caput do dispositivo, integralmente transcrito linhas acima, é composto de seis condutas. Doutrinariamente, o artigo é classificado como tipo penal misto alternativo. Dissecando a classificação, tem-se que o tipo é misto, pois há a enumeração de mais de uma conduta apta a ensejar a caracterização do delito.

Já seu caráter alternativo decorre do fato de que a prática de mais de um núcleo no mesmo contexto fático e em face do mesmo objeto material implica subsunção típica única. Nesse diapasão, trata-se de crime de ação múltipla ou conduta variada.

Quanto à consumação, trata-se de crime formal, posto que se perfaz com a mera prática da conduta. Assim, por ser de consumação antecipada, quaisquer resultados naturalísticos constituem mero exaurimento do delito.

 

HC 438.080-MG

Pois bem. Superada a análise do tipo penal, passa-se ao leading case ensejador do referido estudo. O Superior Tribunal de Justiça foi convocado a delinear a natureza do delito insculpido no artigo 240 do Estatuto da Criança e do Adolescente, a fim de subsumi-lo adequadamente ao caso concreto.

Ocorre que, no caso do habeas corpus epigrafado, publicizado no Informativo nº 655 do Superior Tribunal de Justiça, questionou-se a ocorrência de concurso formal de crimes diante da prática de conduta única e cometimento de mais de um crime.

O delito tipificado no artigo 240 do ECA é constituído de múltiplos núcleos. Assim, enquadra-se à hipótese do dispositivo o agente que pratica quaisquer deles. A celeuma se deu diante da prática de conduta única que se amolda a mais de um dos núcleos do artigo.

A classificação do delito é crucial para a caracterização ou não do concurso de crimes. Na hipótese, o paciente teria executado dois verbos, com dupla conduta, no mesmo contexto fático. Inobstante, por se tratar de crime de ação múltipla, como dito alhures, há subordinação típica única. 

A decisão do Tribunal originário foi no sentido de reconhecer o concurso formal de crimes, disciplinado no artigo 70 do Código Penal, pois entendeu-se que a conduta teria gerado dois resultados típicos, diante da duplicidade de vítimas. 

Na hipótese de concurso formal próprio ou perfeito, utiliza-se a técnica da exasperação para a aplicação da pena. Aqui, há conduta única e múltiplos resultados, não derivados de desígnios autônomos,

Todavia, o Superior Tribunal de Justiça não entendeu pela ocorrência de dois resultados típicos, em virtude da natureza formal do delito. Considerou, portanto, que a pluralidade de vítimas é elemento meramente circunstancial e a duplicidade de condutas enseja subsunção típica única. 

Afastando-se o concurso formal de crimes, o paciente fez jus inevitavelmente à diminuição de pena. Daí, a extrema relevância do delineamento da natureza do delito.

 

Mantenha-se firme, siga seu planejamento e persista até o êxito!

 

Vamos juntos!

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