OAB 1ª Fase: Direito Penal – Penas Privativas de Liberdade

Olá, oabeiros! Hoje é mais um dia de conteúdos da primeira fase do exame de ordem. A nossa equipe de inteligência, sempre atenta à recorrência da OAB, resolveu apostar no assunto das Penas Privativas de Liberdade, tema muito relevante para o Direito Penal.

Vamos conferir!

Penas Privativas de Liberdade

Fazendo uma breve conceituação, as penas privativas de liberdade, são modalidade de sanção penal que retira do condenado seu direito de locomoção, em razão da prisão por tempo determinado.

O direito penal brasileiro admite três espécies de penas privativas de liberdade: reclusão e detenção, relativas a crimes (CP, art. 33, caput), e prisão simples, inerente às contravenções penais (LCP, art. 5.o, I).

– Regimes Penitenciários:

Um dos pontos mais importantes desse tema, é a compreensão dos regimes penitenciários. Logo, o Regime ou sistema penitenciário é a forma como se efetiva o cumprimento da pena privativa de liberdade. Vejamos o Art. 33, §1º:

“A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.”

– Fixação do Regime Inicial de Cumprimento da Pena

No que tange aos critérios decisivos para escolha do regime inicial de cumprimento da pena, o Art. 33, § 2º e 3º traz a reincidência, quantidade da pena e circunstâncias judiciais. Vejamos:

§ 2º – As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
§ 3º – A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código

Além da leitura do artigo, é preciso recobrar a visão do Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentindo o STJ expõe que o regime inicial de cumprimento da pena deve considerar a quantidade de pena imposta e a análise das circunstâncias judiciais, assim como eventual reincidência.

A gravidade abstrata do crime, por si só, não pode levar à determinação do regime fechado inicialmente, pois esta já foi considerada na escala penal a ele cominada.

É o juiz sentenciante quem fixa o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade. E, na hipótese de concurso de crimes, o juiz deve considerar o total das penas.

– Regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade: crimes
hediondos ou equiparados e tráfico de drogas privilegiado

Outro ponto que a FGV adora colocar na prova é a relação do regime inicial com a Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/90). Em sua redação original, a Lei previa que a pena seria cumprida em regime integralmente fechado (art. 2o). Logo, não havia nenhuma chance do condenado progredir de regime, a pena começava e terminava de ser cumprida em regime fechado.

Até 2005, o STF considerou constitucional a expressão “integralmente fechado”. Posteriormente, o STF mudou seu entendimento, considerando inconstitucional, tendo em vista a violação dos princípios da individualização da pena, da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana.

Após a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em 2007, foi editada a Lei 11.464/2007 que modificou a Lei de Crimes Hediondos. Passou a prever que a pena nos crimes hediondos ou equiparados deveria ser cumprida em regime inicialmente fechado, em que seria possível a progressão.

Atualmente, para os crimes hediondos e equiparados pode ser fixado tanto o regime fechado quanto os regimes semiaberto e aberto, aplicam-se as regras do art. 33, §§ 2o e 3o do CP.

Por fim, salienta-se que o tráfico de drogas privilegiado não é crime equiparado a hediondo. Esse já era o entendimento do STF. Dentre as mudanças advindas da Lei no 13.964, de 2019, foi incluído o §5o no Art. 122, da Lei de Execução Penal.

Pena de Reclusão

Adentrando ao estudo das penas, vamos agora falar da pena de reclusão. Esta, por sua vez, deve ser cumprida inicialmente em regime fechado, semiaberto ou aberto (CP, art. 33, caput, 1.a parte).

Vejamos os critérios de sua aplicação:

– Reincidência

O reincidente inicia o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime fechado, independentemente da quantidade da pena aplicada. Para abrandar, o STJ editou a Súmula 259, em que é possível ao reincidente, condenado a pena igual ou inferior a 04 anos, cumprir inicialmente a pena em regime semiaberto, desde que as circunstâncias judiciais sejam favoráveis.

– Primário

Tratando-se de réu primário, deve-se analisar a quantidade de pena fixada na sentença condenatória, assim:

Pena SUPERIOR a 8 anos, regime inicial será fechado;
Pena SUPERIOR a 4 anos e ATÉ 8 anos, regime inicial será semiaberto;
Pena ATÉ 4 anos, regime inicial será aberto.

– Circunstâncias judiciais

Quando as circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) forem desfavoráveis, o juiz poderá aplicar um regime inicial mais gravoso do que o previsto pela quantidade de pena. Nada impede, exemplificativamente, a fixação do regime fechado a condenado primário condenado a 5 (cinco) anos de reclusão, se as circunstâncias judiciais do art. 59, caput, do Código Penal lhe forem desfavoráveis.

Nesse sentindo, as súmulas 718 e 719 do STF, observe:

Súmula n.o 718, STF – A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime NÃO constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.
Súmula n.o 719, STF – A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

Pena de Detenção

A segunda pena mais cobrada no Exame de Ordem é a pena de detenção que deve ser cumprida inicialmente em regime semiaberto ou aberto (CP, art. 33, caput, in fine). Aqui, não se admite o início de cumprimento da pena privativa de liberdade no fechado, nada obstante seja possível a regressão a esse regime.

Art. 33 – A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
Os critérios para fixação do regime inicial de cumprimento da pena de detenção são os seguintes:

Reincidente: regime semiaberto;
Primário + pena superior a 04 anos: semiaberto;
Primário + pena igual ou inferior a 04 anos: regime aberto.